1. 친권과 양육권의 관계



 친권의 내용은 자녀를 보호, 양육할 권리의무 등 신분에 관한 사항과 법률행위 대리를 비롯

 한 재산에 관한 사항을 포함하므로, 일반적으로 양육권은 친권에 포함되는 구성요소이다.

 다만 양육에 관한 가정법원의 처분에 의하여 친권행사자와 양육자가 분리될 수 있고, 이

 경우 친권행사자는 이러한 가정법원의 처분에 배치되지 않는 범위 내에서만 친권을 행사할

 수 있다(민법 제837조 제3항).



 이처럼 친권은 자녀의 양육권과 재산관리권 등을 모두 포함하는 개념으로서 양육자를 별도로

 지정하지 아니한 때에는 친권행사자가 양육권을 가진다.



 그러나 양육자를 별도로 지정한 때에는 친권의 효력은 양육권을 제외한 부분에만 미친다.

 친권행사자와 양육자를 달리 지정할 수도 있고 제3자를 양육자로 지정하는 것도 가능하다.





2. 정당한 당사자



  (1) 부모

  부모 중 일방이 다른 일방을 상대로 하여 청구하여야 하고, 만일 부모가 아닌 제3자가 자녀

  를 양육하고 있을 때에는 예외적으로 그 제3자까지 공동상대방으로 하여 자녀의 인도를

  청구할 수 있지만(규칙 제99조 제1항, 제2항), 부모 중 일방만이 존재하는 상황에서는

  위와 같은 유형의 가사비송사건이 성립될 여지가 없다.



  모(母)가 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 자녀를 낳은 다음 그 생부가 자녀를 인지하지

  아니한 경우, 법률적으로 자녀의 부(父)로 볼 수 없는 생부를 상대방으로 하여 양육에 관한

  처분을 구할 수는 없다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결).



  (2) 부모가 이혼하지 아니한 상태에서 단순히 별거하고 있는 경우

   ① 친권행사자의 지정 등

    부모가 별거하고 있는 상태에서 부모 중 일방을 단독 친권행사자로 정하는 내용의 합의를

    하는 경우에도 이를 법적인 구속력을 가지는 것이라고 볼 수 없다.



    다만, 단순별거 등의 사정으로 친권행사에 관한 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는

    일방의 청구에 의하여 가정법원이 그 행사방법을 정할 수 있는데(민법 제909조 제2항 단서,

    법 제2조 제1항 라류 제8호 사건), 그 절차에서는 구체적이고 특정된 사안에 대하여 친권

    행사방법을 결정할 수 있을 뿐이고 전반적인 영역에 대하여 포괄적인 결정을 할 수는 없다.



   ② 양육자의 지정 등을 포함한 자녀의 양육에 관한 사항

    양육에 관한 사항에 대하여는 이혼 전의 별거상태에서도 처분을 할 수 있다는 것이 실무

    이다. 이를 부부간의 부양·협조의무에 관한 사건(법 제2조 제1항 마류 제1호)으로 보는

    견해가 유력하다.





3. 친권행사자 및 양육자의 지정



 이혼, 혼인취소의 경우 미성년자인 자녀에 대한 친권행사자의 지정·변경과 양육에 관한 처분

 및 그 변경은 부모의 협의로 정함을 원칙으로 하되 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않는

 경우는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 정한다.   



 협의이혼의 경우 친권행사자가 정하여진 때는 이혼신고서에 이를 기재하도록 하고 있고, 

 재판상 이혼의 경우에는 가정법원이 미성년자인 자를 위하여 부모에게 미리 친권행사자지정

 협의를 하도록 권고하여야 한다.

 

 친권행사자의 결정은 통상 이혼과 동시에 확정시켜 1개월 이내에 호적공무원에게 신고하도록

 되어 있는 반면, 양육자 등 양육사항의 결정은 이혼신고 후에 하여도 법률상 문제는 없다.



 혼인무효나 혼인취소의 경우에도 친권행사자나 양육자 지정문제는 이혼의 경우와 동일하게

 다루어야 할 것이다.



 어머니가 자녀를 양육하게 되더라도 자녀의 성(姓)은 바뀌지 않으며, 호적도 친아버지의 호적

 에 그대로 남아 있게 된다.



 

4. 친권행사자 및 양육자 지정의 기준



  자녀가 15세 이상인 때에는 재판에 앞서 그의 의견을 들어야 한다(규칙 제100조).



  가정법원은 친권행사자 및 양육자를 지정하거나 변경함에 있어서 '자녀의 복리'를 최우선

  적으로 고려해야 한다. 



  법원에서 자녀에 대한 친권행사자 및 양육자를 지정하는 기준으로 삼는 구체적인 고려사항으로는

  대략 ① 양육의 적합성, ② 기존의 유대관계-현재 자녀를 누가 양육하고 있는지(양육상태의 지속

  성 및 계속성의 원칙), ③ 자녀의 의사, ④ 자녀의 연령, ⑤ 자녀에 대한 부모의 애정이나 관심,

  ⑥ 부모의 경제적인 능력 등을 들 수 있다.



  구체적으로 살펴보면, 



  (1) 양육의 적합성

   단순한 경제적인 부양능력뿐만 아니라 부모와 자녀관계의 심리적인 측면도 중요하다. 구체적

   고려사항으로 정신적·경제적 가정환경, 거주·교육환경, 자녀에 대한 애정의 정도, 다른 가족

   의 원조가능성(부모 측), 연령, 성별, 심신의 발달상황, 기존환경에의 적응상황, 환경의 변화

   에 대한 적응가능성(자녀 측) 등을 들 수 있다.



   가) 제3자에 대한 양육의 위임가능성

      직장생활 등으로 인하여 현실적으로 제3자에게 자녀의 양육을 위임할 수밖에 없는 당사자

      보다는 직접 양육할 수 있는 당사자에게 상대적인 우선권이 주어진다.

   나) 부모의 기회균등

      과거에는 어머니가 아버지에 비하여 적합한 양육자라는 견해가 일반적이었으나, 최근에는

      이러한 획일적인 구별보다는 부모의 인격, 자녀의 양육에 관련된 기존의 역할분담 등

      구체적 사정을 고려해야 한다는 견해가 지배적이다. 실무상으로는 맞벌이 부부라고 할지

      라도 어머니에게 사실상 우선권이 주어지는 경우가 많다.

   다) 배우자의 유책 여부

      부모 중 일방이 유책배우자라는 이유만으로 양육자로서 부적합하다고 단정할 수는 없다.

      다만, 배우자에 대한 폭력행사 등과 같이 혼인을 파탄시킨 유책행위의 구체적인 유형이

      자녀에게도 유사한 해악을 미칠 수 있다고 판단되는 경우에는 부정적 요소로 참작해야

      할 것이다.

   라) 부모의 건강상태

      건강상태가 나빠 자녀에게 구체적인 해악을 미칠 수 있는 정도에 이른 경우에는 그 당사자

      를 양육자로 지정하지 않는 것이 바람직하다.

   마) 부모의 경제상황

      상대적으로 경제력이 부족한 일방이 양육자가 되는 경우에는 상대방으로부터 양육비를 지급

      받을 수 있기 때문에, 최저생계가 보장되지 않는 경우와 같이 특별한 사정이 없는 한

      경제적 능력은 부수적 판단기준이 된다.

   바) 기타 사항

      젖먹이 등 어린 나이의 자녀일수록 어머니의 따뜻한 보살핌과 모성애를 필요로 하므로,

      어릴수록 어머니에게 유리하다.

      혼인 중에 자녀에 대한 부모의 양육태도, 자녀에 대한 애정이나 관심, 주변환경 및 생활

      상황, 자녀의 성별 등 제반 요인을 비교 교량한다.



  (2) 유대관계의 존속

   기존에 자녀의 주위에 형성한 다양한 관계가 최대한 유지되도록 배려해야 한다. 따라서 양육의

   적합성 측면에서 부모 일방 중 어느 쪽이 우월하다고 단정하기 어려운 경우에는 특별한 사정이

   없는 한 '계속성의 원칙'을 적용하여 현재의 상태를 그대로 유지하기 위해 현실적으로 자녀를

   보호, 교양하고 있는 자를 우선시킨다. 이는 실무상 매우 중요한 기준 중의 하나이다. 

   따라서 이혼을 전제로 한 별거가 시작되었다면 자녀를 데리고 있는 자가 절대적으로 유리하다.

 

   다만, 일방 당사자가 불법적으로 자녀를 탈취한 경우와 같은 예외적인 경우까지 이를 그대로

   원용할 수는 없을 것이다.



  (3) 자녀의 의사 존중

   실무상 사건본인이 10세 정도에 이른 경우에는 자신의 의사를 표현할 수 있다고 사실상 추정

   하고 그 의견을 청취하고 있는데, 이 경우에도 단순히 사건본인의 발언 내용뿐만 아니라 태도,

   행동 등을 종합적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 자녀의 의사를 확인할 경우 법정 아닌 곳

   에서 부드러운 분위기로 함이 바람직하고, 직접적인 질문을 피하여 사건본인에게 과도한 심적

   부담을 가하지 않도록 주의해야 한다.





5. 재판의 효력



  부모의 일방이 친권행사자로 지정된 경우, ① 상대방의 친권 자체가 소멸된다는 견해(소멸설),

  ② 상대방의 친권은 그 행사가 일시적으로 정지되는 잠재적 상태의 권리가 될 뿐이라는 견해

  (정지설)가 대립하고 있다.



  부모 중 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 행사하는 점, 친권행사자로 지정된

  사람이 친권을 행사할 수 없는 경우에 후견이 개시되지 아니하고 다른 일방이 별도의 회복절차

  없이 당연히 행사하는 점(민법 제909조 제3항 및 호적예규 제449-1호 제10조) 등에 비추어 볼

  때, 정지설이 타당하다고 본다.



  양육자 지정에 관하여도 같은 법리가 적용될 수 있다(정지설).





6. 면접교섭권



  (1) 의의

  면접교섭권이란 친권행사자 또는 양육자가 아니기 때문에 현실적으로 자녀를 양육하고 있지

  않은 부모 중의 일방이 그 자녀와 직접 면회, 접촉할 수 있는 권리를 말한다. 이 권리는 자녀

  의 정서안정과 원만한 인결발달을 통한 복리실현을 목적으로 한다.



  (2) 법적 성질

  현행법의 규정상 면접교섭권은 부모에게 주어진 고유의 권리이다. 따라서 부모 이외의 제3자

  나 자녀 자신에게는 면접교섭권이 인정될 수 없다고 해석된다. 



  (3) 행사방법과 범위

  면접교섭권의 행사방법과 범위는 먼저 부모가 협의에 의하여 정할 수 있고, 만약 협의가 되지

  않거나 협의할 수 없을 때에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 결정할 수 있다고 해석

  된다.



  법원이 행사방법과 범위를 결정함에 있어서는 자녀의 연령, 자녀의 부모에 대한 관계, 자녀의

  의사와 희망, 비례성의 원칙 및 기타 외적인 요소등을 고려하여 이를 정한다. 



  (4) 제한과 배제  

  가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구에 의하여 면접교섭을 제한하거

  나 배제할 수 있다(민법 제837조의2 제2항). 이 규정은 면접교섭권자인 부모의 권리남용으로

  부터 자녀를 보호하기 위한 것이다. 



  구체적인 사례로서는 자녀가 면접교섭의 거부 의사를 표시하는 경우, 면접교섭권자가 자녀의

  신체와 정신에 대하여 학대할 위험성이 있는 경우, 면접교섭권자가 자녀에게 의도적으로 양육

  자에 대한 부정적인 이야기를 하여 자녀와 양육자 사이의 갈등을 야기시키는 경우, 면접교섭

  권자의 정신질환, 전염병, 알콜중독 등의 질환으로 인하여 면접교섭이 오히려 자녀에게 해가

  될 수 있는 경우, 면접교섭권자가 자녀의 복리를 해칠 수 있는 환경(우범지역이나 매매춘지역

  등)으로 자녀를 인도하는 경우 등에는 면접교섭이 제한되거나 배제될 수 있다.